עילת ההולדה בעוולה היא מן המורכבות בתחום הרשלנות הרפואית. עילה זו נטענת במקרים בהם לטענת ההורים רשלנות רפואית הובילה ללידתו של תינוק עם מומים קשים, במקום ביצוע הפלה. הסכום הנפסק נועד במקרים אלו לפצות על החיים בצדו של המום, למרות שההתרשלות לא יצרה את המום אלא הובילה ללידת תינוק עם פגם מולד.
ראשיתה של עילה זו במשפט הישראלי היא בפסק הדין ע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85 אז הסכימו השופטים על קיומה של עילת תביעה להורי הילד בגין רשלנות רפואית בגילוי המום והכירו גם בזכותו של היילוד, ברם נחלקו הדעות בדבר גדרי העילה.
כעת עומדים בפני בית המשפט העליון מספר ערעורים העוסקים בעילה זו ולכן, מונתה לאחרונה וועדה ציבורית בראשות שופט בית המשפט העליון לשעבר אליהו מצא כדי לדון בשאלת קיום עילת תביעה מסוג הולדה בעוולה עבור היילוד וגבולותיה שמסרה אתמול את המלצותיה שצפויות ליצור מהפיכה של ממש.
הוועדה סוקרת בהרחבה את פסק הדין בעניין זייצוב והדעות השונות שהוצגו בו וקובעת כי להלכה שנקבעה בו יש השלכות בעייתיות מעבר לסוגיה המשפטית הנוגעות בדחיית הזכות לשוויון של אנשים בעלי מוגבלות ויצירת אשליה בדבר קיומו של ילד מושלם.
תפיסות המשתקפות בגידול בבדיקות הסקר המבוצעות במהלך הריון, בבקשות המוגשות לוועדות להפסקת הריון ובתביעות המוגשות נגד רופאים בטענה לרשלנות בנושא שהובילה להתפתחותה של רפואה מתגוננת המתבטאת בביצוע בדיקות ללא הצדקה רפואית רק בשל החשש מתביעה.
כך, המלצתם העיקרית של חברי הוועדה היא לבטל את ההכרה בעילת התביעה של היילוד מכוח דיני הנזיקין וזאת לא רק בעקבות הקשיים המשפטיים שהיא מעוררת אלא בשל ההתפתחויות השליליות שנוצרו בעקבותיה.
יחד עם זאת, חברי הוועדה מוצאים מקום לבצע הבחנה בין עילת היילוד לבין עילתם של ההורים שאינה מבוססת על התייחסות שלילית לערכם של חיי האדם בעל המוגבלות אלא על העובדה שנשללה מהם הזכות לבחור משיקולים שאינם בהכרח קשורים למוגבלות הילד.
הסדר סוציאלי במקום עילת תביעה
הוועדה לא ממליצה לשלול כאמור את עילת התביעה הנזיקית של ההורים במקרה האמור אלא לטענת חבריה התשובה הנכונה לצרכים של ילדים אלו צריכה להיות בהסדר חקיקתי סוציאלי.
לדידה בכפוף למתווה האמור במצבים בהם נולד תינוק עם מוגבלות קשה, כמו שיתוק מוחין לדוגמא, כתוצאה של רשלנות רפואית, החובה לדאוג לנטל הכספי הכרוך בצרכים המיוחדים של התינוק תחול כלפי הגורם הרשלני.
לדעת חבריה נכון לייצר הסדר סוציאלי המיועד לילדים שהלקות שנולדו עמה מגבילה את התפקוד שלהם באופן משמעותי שבאה לידי ביטוי בנכות רפואית הגבוהה מ-20%.
כאשר יש מקום גם להכיר בשיקול הדעת של הרשות שתעמוד בראש יישום ההסדר לעניין הכרה במקרים בהם שיעור הנכות נע בין 10% ל-19% אך שמילוי הצרכים הנדרש בהם כרוך בעלויות כספיות גבוהות.
עמדתם היא שנכון ליצור את המתווה כך שלא ידרוש הוכחה לקיומה של רשלנות רפואית שכן דרישה מהסוג האמור עלולה להוות ביטוי להתייחסות שלילית לבעלי מוגבלויות.
שאלה אחרת שמעלה הוועדה בהקשר זה היא שאלת ההשפעה של ההסדר המוצע על העילה של הורים שהמוגבלות של התינוק היא מולדת ויש בתביעתם כדי לבסס את היסודות הנדרשים בעוולת הרשלנות לפי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ”ח-1968 והזכות שלהם לתבוע פיצויים כדי לכסות את הוצאותיהם מהגורם שהתרשל.
לאור העובדה כי ניתן לטעון כי האפשרות של ההורים להגיש תביעה לכיסוי ההוצאות אינה תואמת את מטרות ההסדר האמור וחילוקי הדעות שהתעוררו בעניין זה בוועדה הוחלט לשאיר את הדיון בעניין לגורם שיחליט על יישום אי אלו מהמלצותיה.
כך הם כן מתירים מקום לשקול את האפשרות לצמצום עילת התביעה של ההורים נגד הרופא שהתרשל לפיצוי בשל הצרכים המיוחדים, לפיצוי בעקבות פגיעה באוטונומיה שלהם הבאה לידי ביטוי בשלילת זכות הבחירה שלהם לגבי ביצוע הפלה ולנזק עצמי שנגרם להם.
בדומה מציעה הוועדה בעניין מבנה המתווה להסדר להקים קרן שאליה יפרישו המעסיקים של הרופאים סכומים ששווים לביטול התביעה מטעם הילד.
כאשר לפי נתונים שהוצגו בפני הוועדה הדבר יביא לחיסכון משמעותי לעומת הסכומים הנפסקים כיום במקרים אלו על ידי בתי המשפט השונים. יחד עם זאת, דרושה גם הערכה של מקורות מעבר לסכומים שיועברו על ידי המעסיקים בהתאם לסידור שייקבע.
קיראו על: רשלנות רפואית בלידה
פתרון הבעיה באמצעות הסדר חקיקתי – האומנם?
מלבד זאת מציעה הוועדה גם מתווה נוסף למקרה שהמחוקק לא יאמץ את המלצתה לגבי הקמת הסדר סוציאלי חדש יש מעין, בצורת מתווה נזיקי מכוח החקיקה.
הבסיס למתווה הנזיקי שמציעה הוועדה הוא שהאחריות על העלויות הכספיות של הטיפול במי שלא היה נולד ללא ההתרשלות תחול על הגורם הרשלני, זאת לאור ההכרה בעובדה במי שבסופו של דבר נושאים בנטל הטיפול העיקרי בילד בעל הצרכים המיוחדים הם הוריו. כך ההסדר החקיקתי של הפיצוי צריך להתייחס לכיסוי עלות נסיבות החיים המיוחדות של הילד עד לסוף חייו.
פיצוי זה אמור לכלול בתוכו הוצאות על שיקום, עזרה של צד ג, חינוך, טיפול רפואי, ניידות, דיור והוצאות מחייה בחיים בוגרים במידה שבה המוגבלות פוגעת ביכולתו של הפרט להתפרנס בכבוד.
יחד עם זאת, כן ינוכו מסכום זה טיפולים רפואיים המכוסים במסגרת השירותים הנכללים בסל הבריאות, קצבאות מטעם המוסד לביטוח לאומי וכל זכאות אחרת הניתנת בשל המוגבלות. פיצוי זה לא יכלול כיסוי של קיצור תוחלת החיים או הפסדים של השנים האבודות.
בדומה, ממליצה הוועדה כי הסף לקבלת פיצוי זה יהיה נכות תפקודית של 20% לפחות מכוח הנכות הרפואית של התינוק, לעניין גובה הפיצוי ההמלצה היא שאינו יעלה בכל מקרה על סכום של 200,000 שקלים ובמקרים מיוחדים התבסס הפיצוי על אחוז הנכות הרפואית וההוצאות הנלוות כתוצאה ממנה.
חשוב להדגיש כי גם במסגרת מתווה זה לא שוללת הוועדה את עילת התביעה של ההורים מכוח הפגיעה באוטונומיה שלהם או נזק שנגרם להם.
קיראו: הצעת חוק להגבלת הפיצוי עקב תביעות רשלנות רפואית בלידה
